{"id":19512,"date":"2019-01-30T13:52:15","date_gmt":"2019-01-30T12:52:15","guid":{"rendered":"https:\/\/archivio.irpa.eu\/pubblicazione\/je-suis-achbita\/"},"modified":"2019-04-24T16:32:08","modified_gmt":"2019-04-24T14:32:08","slug":"je-suis-achbita","status":"publish","type":"publication","link":"https:\/\/archivio.irpa.eu\/en\/publication\/je-suis-achbita\/","title":{"rendered":"\u201cJe suis Achbita\u201d"},"content":{"rendered":"

Pubblichiamo in esclusiva la versione in italiano di J.H.H. Weiler,\u00a0Je suis Achbita<\/em>, uscito nella Rivista trimestrale di diritto pubblico<\/em><\/a> (4\/2018), \u00a0L’articolo in .pdf \u00e8 disponibile\u00a0qui<\/a><\/strong>. L’originale inglese \u00e8 su EJIL: Talk!<\/em><\/a><\/strong><\/p>\n

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JE SUIS ACHBITA<\/h1>\n

J.H.H. Weiler<\/h3>\n

 <\/p>\n

Sommario: 1.<\/a> Da Samira a Chaya \u2014 2.<\/a> Inquadramento della fattispecie. \u2014 3.<\/a> Un breve excursus<\/em> teologico e sociologico. \u2014 4.<\/a> Proporzionalit\u00e0. \u2014 5.<\/a> Neutralit\u00e0. \u2014 6.<\/a> Discriminazione diretta o indiretta? \u2014 7.<\/a> Da Chaya a Samira.<\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>1.\u2003Il caso Achbita<\/em>, deciso dalla Corte di giustizia dell\u2019Unione europea nel marzo del 2017, senza dubbio non \u00e8 una vicenda di ordinaria amministrazione (1)<\/strong><\/a>\u200b. La fattispecie solleva questioni giuridiche molto complesse. Inoltre, essa si inserisce in un momento storico particolarmente delicato per la vita politico-sociale europea, in cui la stessa Corte di Giustizia ha assunto un ruolo determinante nella definizione dell\u2019identit\u00e0 etica e culturale in Europa e dell\u2019Europa. Ci\u00f2 nonostante, la pronuncia pregiudiziale adottata dai giudici del Lussemburgo su rinvio del giudice belga non rispecchia quanto ci si potrebbe attendere da una Corte suprema in un caso del genere.<\/p>\n

Il fatto riguarda Samira Achbita, una lavoratrice musulmana in Belgio, a cui il proprio datore di lavoro, in nome di una policy<\/em> aziendale improntata alla neutralit\u00e0, aveva imposto di non indossare lo hijab<\/em> (un tipo di velo islamico che ottempera alle norme minime di copertura delle donne, lasciando scoperto il volto). La donna, che si era rifiutata di adempiere a questa prescrizione, era poi stata licenziata.<\/p>\n

La lettura del dispositivo trasmesso al giudice belga mostra che la Corte \u2014 oltre a chiedere di controllare se l\u2019impresa, senza un aggravio eccessivo, potesse o meno destinare la lavoratrice a un\u2019altra mansione che non comportasse il contatto con il pubblico \u2014 non ha avuto particolari difficolt\u00e0 nel giudicare la policy<\/em> aziendale legittima ai sensi della normativa europea, nonch\u00e9 rispettosa dei diritti umani, come previsti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell\u2019uomo e delle libert\u00e0 fondamentali\u00a0(Cedu) e dalla Carta dei diritti fondamentali dell\u2019Unione europea.<\/p>\n

Per le ragioni illustrate pi\u00f9 avanti, il caso \u00e8 qui presentato attraverso una ricostruzione dei fatti leggermente diversa.<\/p>\n

Chaya Levi vive ad Anversa, fa parte della comunit\u00e0 chassidica della propria citt\u00e0 e, come molti altri membri della sua congregazione, segue rigorosamente le prescrizioni dell\u2019ebraismo pi\u00f9 tradizionale. Anzi, taluni si riferirebbero a lei come a un\u2019esponente ultra-ortodossa. Chaya lavora come receptionist <\/em>in una societ\u00e0 di servizi, che, tra le altre cose, offre assistenza sia nel settore pubblico, sia in ambito privato. Nell\u2019esercizio delle sue mansioni, la signora Levi entra stabilmente in contatto con la clientela e ha sempre svolto egregiamente il proprio lavoro. Chaya Levi si innamora e sposa Moses Cohen, un membro della sua comunit\u00e0, per cui, secondo la legge ebraica, d\u2019ora in avanti, dovr\u00e0 indossare un velo \u2014 non molto diverso da quello islamico \u2014 che copra i capelli e che ha l\u2019effetto di indicare chiaramente la sua appartenenza alla religione ebraica.<\/p>\n

Immediatamente, i suoi superiori le comunicano che, in base alle consolidate regole interne della societ\u00e0, quel tipo di velo non pu\u00f2 essere liberamente indossato, dal momento che l\u2019approccio neutrale adottato dalla compagnia vieta l\u2019ostensione di simboli politici, filosofici e religiosi (2).<\/strong><\/a><\/p>\n

Chaya Levi in Cohen si rifiuta di togliere il velo e viene licenziata. Presenta dunque ricorso al giudice belga competente, il quale, per risolvere la questione, decide di sollevare di fronte alla Corte di giustizia una questione pregiudiziale di interpretazione con riferimento alla Direttiva 2000\/78\/Ce (3)<\/strong><\/a>. La Direttiva, al considerando 1, fa esplicito riferimento alle libert\u00e0 fondamentali protette dalla Cedu. L\u2019art. 9 della Convenzione tutela la libert\u00e0 di pensiero, di coscienza e di religione, salvaguardando, in particolare, il diritto di manifestare il proprio credo individualmente o collettivamente, in pubblico o in privato, mediante il culto, l\u2019insegnamento, le pratiche e l\u2019osservanza dei riti.<\/p>\n

In proposito, la Corte di giustizia sottolinea che quelle stesse libert\u00e0 sono garantite anche dall\u2019art. 10, comma 1, della Carta dei diritti fondamentali dell\u2019Unione europea. Al riguardo, i riferimenti alla Cedu e alla Carta di Nizza sono fondamentali, perch\u00e9, sebbene la Direttiva si riferisca apertamente solo al concetto di non-discriminazione, la Convenzione e la Carta, invece, rimandano pi\u00f9 ampiamente all\u2019esercizio della libert\u00e0 religiosa ed entrambi questi principi assumo rilievo nella decisione Achbita<\/em>.<\/p>\n

<\/a>2.\u2003La Corte di Cassazione belga, in una pronuncia citata in modo adesivo dalla stessa Corte di giustizia \u00ab[…] ha notato che […] \u00e8 pacifico che [Chaya Cohen] non \u00e8 stata licenziata per la sua fede [ebraica], ma per il fatto che ha insistito nel volerla manifestare, in maniera visibile, durante l\u2019orario di lavoro, indossando il velo [ebraico]\u00bb (4)<\/a><\/strong>.<\/p>\n

Il primo grande problema dell\u2019impostazione adottata dalla Corte di giustizia in questa decisione, dunque, riguarda proprio l\u2019inquadramento della fattispecie.<\/p>\n

Sul punto, si possono considerare due variazioni della ricostruzione compiuta dalla Corte.<\/p>\n

Prima variazione: Chaya Cohen, in aggiunta al velo, indossa anche un pendaglio a forma di \u00abstella di Davide\u00bb.<\/p>\n

Seconda variazione: anche Moses Cohen lavora nella stessa azienda. Abitualmente egli indossa una collana con la stella di Davide, porta una kippah <\/em>(il copricapo correntemente impiegato dagli ebrei osservanti maschi, in segno di rispetto verso Dio) e ha lunghi riccioli ai lati del viso, proprio come prescrive la legge ebraica (\u00e8 frequente incontrare uomini simili, per esempio, negli aeroporti).<\/p>\n

Informati della policy<\/em> aziendale relativa all\u2019ostensione di simboli ideologici e religiosi in pubblico durante l\u2019orario di lavoro, entrambi i dipendenti si rendono immediatamente disponibili a rimuovere la stella di Davide, che \u00e8 tradizionalmente riconosciuta come un segno chiaro e univoco dell\u2019appartenenza alla religione ebraica. Moses propone, altres\u00ec, di indossare un cappello e di nascondere i propri riccioli dietro le orecchie. I suoi superiori, per\u00f2, restano perplessi: chi potrebbe mai indossare un copricapo all\u2019interno di un edificio, se non un ebreo? Anche questa pratica sarebbe vista come un chiaro segno della sua appartenenza religiosa e dunque si porrebbe in contrasto con le regole stabilite dalla compagnia. I suoi riccioli, a quanto pare, sono troppo lunghi e, purtroppo, ancora troppo visibili: occorrerebbe tagliarli per uniformarsi alle prescrizioni aziendali e non essere licenziati.<\/p>\n

Ad ogni modo, Moses e Chaya provano a spiegare che indossando il velo e la kippah<\/em> oppure sistemando i riccioli in un certo modo non intendono affatto manifestare<\/em> il proprio credo: la stella di Davide pu\u00f2 essere rimossa in un batter d\u2019occhi, ma, attraverso la kippah<\/em> e il velo, entrambi stanno praticando<\/em> la propria fede. Secondo il diritto ebraico, che per loro deve prevalere \u2014 quelle horreur<\/em> \u2014 anche sul diritto europeo, non hanno altra scelta.<\/p>\n

Vi \u00e8 del resto una sostanziale differenza fenomenologica tra il desiderio di manifestare la propria identit\u00e0 religiosa e la volont\u00e0 di osservare i precetti della propria fede mettendo in pratica certi comportamenti o \u2014 in altri termini \u2014 tra il proibire a qualcuno di esprimere la sua identit\u00e0 religiosa e il costringerlo deliberatamente a violare alcune norme che questi considera sacre.<\/p>\n

Due esempi che possono contribuire a chiarire questa distinzione sono i seguenti. Una cosa \u00e8 chiedere a un vegetariano o a un vegano di non esibire durante le ore di lavoro una spilla sul bavero della giacca che testimoni il suo sostegno per i diritti degli animali; altra \u00e8 \u00e8 costringerlo a mangiare carne. Analogamente, una cosa \u00e8 chiedere a un omosessuale di non indossare una sciarpa colore arcobaleno; un\u2019altra \u00e8 obbligarlo ad astenersi dall\u2019avere relazioni con persone del suo stesso sesso.<\/p>\n

Ne consegue che la considerazione di fondo formulata dal giudice belga e su cui la stessa Corte di giustizia basa la propria decisione non dovrebbe essere: \u00ab[Chaya Cohen] non \u00e8 stata licenziata per la sua fede [ebraica], ma per il fatto che seguitasse a manifestarla, in maniera visibile, durante l\u2019orario di lavoro, indossando il velo [ebraico]\u00bb, bens\u00ec, in termini leggermente diversi, \u00ab[Chaya Cohen] \u00e8 stata licenziata proprio a motivo della sua fede [ebraica], una fede che si manifesta necessariamente anche attraverso un corpus<\/em> normativo\u2014un nomos <\/em>che (per lo sconcerto di qualcuno) impone alle donne di indossare il velo una volta sposate\u00bb.<\/p>\n

In altri termini, \u00ab[Chaya Cohen] \u00e8 stata licenziata non tanto perch\u00e9 ha sempre voluto manifestare apertamente il proprio credo durante le ore di lavoro indossando il velo [ebraico], ma perch\u00e9 ha sempre rispettato ci\u00f2 che lei stessa, in quanto donna adulta e consapevole \u2014 o suo marito (nella seconda variazione del nostro caso), in quanto uomo adulto e consapevole \u2014 riteneva essere un obbligo imposto da norme religiose, nate da un patto eterno, al quale ella ha liberamente deciso di rimanere fedele, come espressione di un dovere di lealt\u00e0 e amore nei confronti dell\u2019Onnipotente\u00bb.<\/p>\n

Innanzitutto, Moses indossa la kippah<\/em> anche quando si trova da solo in casa: a chi sta manifestando il proprio credo in questo caso? \u00abA Dio\u00bb, sarebbe l\u2019unica risposta sensata. Qualcuno, per\u00f2, potrebbe filosoficamente eccepire \u2014 riproponendo in parte il dibattito relativo agli effetti e agli scopi del diritto del commercio internazionale \u2014 che Chaya non sia stata licenziata a causa della propria fede, ma semplicemente in applicazione della politica di neutralit\u00e0 abbracciata dalla sua azienda. In un caso simile, per\u00f2, sollevare un\u2019obiezione di questo tipo sarebbe come tentare di \u00abspaccare un capello in quattro\u00bb. Se, per esempio, la facolt\u00e0 di legge della Columbia University avesse adottato questo stesso approccio, avrebbe dovuto vietare l\u2019insegnamento anche allo stimatissimo Professor Lou Henkin, uno dei padri fondatori del diritto internazionale umanitario. Henkin mai avrebbe accettato di togliersi la kippah<\/em> e se gli aveste domandato come mai avesse perso il lavoro, molto probabilmente vi avrebbe risposto: \u00abA causa della mia fede, perch\u00e9 sono un ebreo osservante\u00bb. E se, per ipotesi, anche l\u2019Unione europea applicasse il medesimo concetto di \u201cneutralit\u00e0\u201d nei confronti degli avvocati abilitati a patrocinare nelle cause incardinate di fronte alla Corte di giustizia, l\u2019insigne giurista britannica Shaheed Fatima QC resterebbe esclusa, continuerebbe a indossare il proprio hijab<\/em> e la sua esclusione sarebbe dovuta all\u2019osservanza dei precetti islamici: \u00abNon posso comparire di fronte a questa Corte\u00bb \u2014 vi direbbe verosimilmente \u2014 \u00abperch\u00e9 sono una musulmana praticante\u00bb.<\/p>\n

\"\"<\/p>\n

Shaheed Fatima QC<\/p>\n

Nota bene<\/em>: tutto ci\u00f2 significa forse che, ritenendo legittimo il licenziamento di Chaya come receptionist<\/em>, la Corte ha sicuramente sbagliato (5)<\/a><\/strong>?<\/p>\n

Non necessariamente. Ma la distinzione qui posta in evidenza produce due conseguenze giuridiche rilevanti. In definitiva, in questa sentenza, la Corte di giustizia, ricorrendo al consueto giudizio di proporzionalit\u00e0, ha dovuto bilanciare \u00abla volont\u00e0 dell\u2019azienda di promuovere una certa immagine di neutralit\u00e0 nei confronti dei propri clienti\u00bb \u2013 che, pi\u00f9 in generale, costituisce una manifestazione della libert\u00e0 di impresa riconosciuta e garantita dall\u2019art. 16 della Carta di Nizza, e che, in linea di principio, deve ritenersi pienamente legittima \u2013 con i diritti di Chaya protetti dalla Direttiva 2000\/78\/Ce, dalla Carta e dalla Cedu (6)<\/a><\/strong>.<\/p>\n

Nella ponderazione tra i diritti di Chaya e gli interessi della societ\u00e0, la prima conseguenza sarebbe, o dovrebbe essere, che il piatto della bilancia sia pi\u00f9 leggero dalla parte di Chaya se vi \u00e8 poggiata la semplice manifestazione del suo credo religioso, invece della stessa possibilit\u00e0 di praticare e osservare la sua fede religiosa o dell\u2019obbligo di violare la sua religione. In sostanza, la Corte e l\u2019azienda, delle cui istanze i giudici del Lussemburgo sembrano essersi fatti portatori, avrebbero dovuto dotare di una gravitas<\/em> molto maggiore il diritto della societ\u00e0 di \u00abpromuovere una certa immagine di neutralit\u00e0 nei confronti della propria clientela\u00bb, se il riconoscimento di questo diritto avesse messo Chaya nella condizione di scegliere tra perdere il proprio posto di lavoro o violare le norme della sua religione, invece che solo comportarle di nascondere la stella di Davide sotto la camicia. E con ci\u00f2 non si intende sottovalutare la libert\u00e0 di \u00abmanifestare il proprio credo\u00bb.<\/p>\n

Nel caso Eweida, per esempio, anche la Corte europea dei diritti dell\u2019uomo qualifica questo diritto come fondamentale e ne spiega chiaramente l\u2019importanza, definendolo \u00abun valore per qualsiasi individuo che abbia inteso fare della religione un elemento cardine della sua vita, consentendogli di comunicare la propria appartenenza agli altri\u00bb (7)<\/a><\/strong>. Il punto \u00e8 che limitare o comprimere il diritto di esprimere la propria religiosit\u00e0, chiedendo di non indossare qualsiasi simbolo religioso, non \u00e8 paragonabile alla volont\u00e0 di impedire a chiunque di praticare e vivere concretamente la propria fede o di costringerlo a violarne i precetti (basti richiamare l\u2019esempio dei vegani sopra menzionato). Tuttavia, non distinguere tra le circostanze che impediscono a una persona di \u201cmanifestare\u201d apertamente la sua fede e quelle che invece la costringono deliberatamente ad infrangerne i comandamenti rischia di compromettere nella sostanza, se non addirittura in modo irrimediabile, il risultato finale del test di proporzionalit\u00e0 operato dalla Corte.<\/p>\n

Il diritto all\u2019osservanza delle pratiche religiose, del resto, non \u00e8 considerato \u201csacro\u201d nei nostri sistemi costituzionali ed esistono numerosi casi in cui \u00e8 possibile violare legittimamente le libert\u00e0 confessionali in nome di altri e pi\u00f9 importanti valori sociali (per fare un esempio, quando si tratta di vietare le mutilazioni rituali sui genitali femminili). Ogni volta che neghiamo la possibilit\u00e0 di esercitare un diritto tanto fondamentale come la libert\u00e0 religiosa, per\u00f2, \u00e8 necessario sempre trovare un controvalore, quanto meno equivalente, che giustifichi questo tipo di scelta.<\/p>\n

Poich\u00e9 la Corte ha omesso di operare tale distinzione e ha \u2014 erroneamente\u2014 ritenuto che Chaya \u00abnon \u00e8 stata licenziata a causa della sua fede [ebraica], ma perch\u00e9 ha seguitato a manifestare il proprio credo\u00bb, non dovremmo aspettarci che gli stessi giudici diano poi troppo peso agli interessi contrapposti. Ma anche inquadrando il problema come un mero divieto di \u00abmanifestare\u00bb la propria fede (che in ogni caso resta un diritto esplicitamente protetto), si dovrebbero parimenti individuare delle valide contro-argomentazioni.<\/p>\n

La seconda conseguenza che scaturisce dalla mancata distinzione tra \u00abmanifestare\u00bb il proprio credo e \u00abpraticare\u00bb la propria religione \u00e8 che la Corte non si rende conto degli effetti intrinsecamente discriminatori che la politica di neutralit\u00e0 adottata dalla compagnia produce sulle diverse confessioni. Questo aspetto \u00e8 solamente accennato nel ragionamento dei giudici come mera ipotesi e in modo assai problematico nei ventitr\u00e9 brevi paragrafi che compongono la motivazione della sentenza (8)<\/a><\/strong>.<\/p>\n

Dove sarebbe la discriminazione?<\/p>\n

Si tende spesso a guardare alla tradizione giudaico-cristiana come se le due fedi fossero in qualche modo assimilabili. In realt\u00e0, nella prospettiva che qui interessa, le due religioni realmente \u00absorelle\u00bb sono l\u2019islam e l\u2019ebraismo, perch\u00e9, in entrambe le confessioni, la presenza di Dio si manifesta massimamente attraverso la costante incidenza di norme \u2014 nomos<\/em> \u2014 di origine divina, che accompagnano i credenti durante l\u2019arco della giornata, da quando si alzano a quando si coricano, dettando loro l\u2019abbigliamento, l\u2019alimentazione, la condotta da seguire sul posto di lavoro e perfino alcune regole sessuali. Da questo punto di vista, la Sharia<\/em> e la Halakha<\/em> sono davvero molto simili e si discostano significativamente dalla tradizione paolina che si pone alla base del Cristianesimo.<\/p>\n

Si consideri, per esempio, Maria, una collega di Chaya, che, come lei, desidera manifestare il proprio credo, recandosi al lavoro con una croce al collo simile alla stella di Davide; oppure Samira, che, invece, vuole appuntare sulla sua camicetta una spilla a forma di mezzaluna. Con riferimento a questi due episodi, la politica aziendale di neutralit\u00e0 produrrebbe i medesimi effetti. Per costringere tutte a rimuovere quei simboli religiosi visibili si lederebbe sicuramente la libert\u00e0 di espressione o di coscienza, ma non si comprometterebbe l\u2019osservanza in senso stretto dei precetti religiosi. Eppure, al di l\u00e0 di alcune piccole eccezioni riguardanti i cristiani, l\u2019applicazione delle regole di neutralit\u00e0 adottate dalla compagnia produrr\u00e0 diverse conseguenze nei confronti delle donne \u2014 e, per certi versi, anche degli uomini \u2014 ebree o musulmane rispetto alle loro colleghe cristiane, il che costituisce l\u2019elemento fondamentale di qualsiasi discriminazione indiretta. \u00c8 molto difficile evitare questa conclusione, sulla base di alcune risultanze fattuali. E ci\u00f2 potrebbe persino passare come fatto notorio e non come elemento da accertare in giudizio.<\/p>\n

Se cos\u00ec fosse, la stessa Direttiva 2000\/78\/Ce, al pari della legislazione antidiscriminatoria in materia di diritti umani, imporrebbe di rintracciare motivazioni pi\u00f9 convincenti (da scandagliare solitamente nella c.d. terza fase del test di proporzionalit\u00e0) che giustifichino discriminazioni di questo tenore. Inoltre, non considerare questo aspetto integrerebbe un\u2019ulteriore, grave, violazione da parte di qualsiasi giudice.<\/p>\n

<\/a>3.\u2003Prima di procedere ad analizzare se e in che modo la Corte di giustizia dell\u2019Unione europea ha trattato le due conseguenze giuridiche che si sono appena illustrate, \u00e8 opportuno esporre due considerazioni di ordine teologico e sociale.<\/p>\n

Non si sta qui sostenenendo che i credenti cristiani, diversamente dai loro fratelli ebrei o musulmani, lascino la propria fede al di fuori del luogo di lavoro. Il loro modo di vivere la propria appartenenza religiosa sul lavoro, per\u00f2, si manifesta mediante la condotta etica e l\u2019amore per i colleghi e per i loro simili, che costituisce il cuore della testimonianza a Cristo. Il Cristianesimo ha rinunciato alla maggior parte dei riti e delle pratiche religiose, che invece caratterizzano ancora oggi il Nomos<\/em> islamico e quello ebraico: \u00e8 principalmente una religione del cuore. La cristianit\u00e0 in queste circostanze non si esprime mediante quello che si indossa oppure quello che si mangia, ma con il proprio comportamento. Forse \u00e8 necessario dissipare l\u2019equivoco comune secondo cui l\u2019Islam e l\u2019ebraismo sono due religioni caratterizzate quasi esclusivamente da pratiche rituali, tanto che frasi del tipo \u00abnon mangiano carne di maiale, ma imbrogliano\u00bb oppure \u00abnon bevono alcol, ma lanciano bombe\u00bb sono diventati classici luoghi comuni dell\u2019antisemitismo e dell\u2019islamofobia. La legge morale e gli imperativi etici sono un aspetto centrale del Nomos<\/em> e davvero rendono inutile il rituale privo della sua componente etica, come la semplice lettura del libro del Levitico (da cui, peraltro, origina il comandamento \u00abama il prossimo tuo come te stesso\u00bb) o di Profeti come Isaia e Amos pu\u00f2 aiutare a comprendere. Questa \u00e8 anche la sede opportuna per richiamare alcuni casi simili: per esempio, un cattolico vi direbbe che l\u2019esercizio di un diritto individuale come l\u2019aborto comporta la violazione di una libert\u00e0 garantita dalla sua religione, non tanto perch\u00e9 si tratta di un precetto rituale, ma perch\u00e9 infrange un comandamento morale di origine divina stabilmente radicato. Qualsiasi tribunale dovrebbe quindi misurarsi con la stessa delicata fase del test tripartito di proporzionalit\u00e0 riguardante diritti ugualmente tutelati. Se esiste un modo per proteggere il diritto di abortire senza forzare nessuno a violare le proprie convinzioni religiose, tale misura sarebbe probabilmente la pi\u00f9 indicata sia sotto il profilo della necessit\u00e0 (seconda fase del test di proporzionalit\u00e0) sia per quanto concerne il bilanciamento dei valori (terza fase). Questa nuova tecnica di \u00abaccomodamento\u00bb si sta sempre pi\u00f9 diffondendo per risolvere fattispecie controverse (si veda pi\u00f9 avanti l\u2019analisi sulla proporzionalit\u00e0).<\/p>\n

Possono per\u00f2 comprendersi le ragioni per cui la Corte \u2014 in totale buona \u00abfede\u00bb (sia concesso il gioco di parole) \u2014 non si sia curata di distinguere tra \u201cmanifestare\u201d e \u201cpraticare\u201d la propria religione e nemmeno la abbia considerata, anche solo per rigettarla. Non si deve essere sorpresi perch\u00e9 questa miopia \u00e8 il prodotto di due massicce forze culturali \u2014 spesso contrapposte \u2014 che hanno agito congiuntamente per condizionare l\u2019attuale insensibilit\u00e0 su questi temi. Queste due forze sono la Rivoluzione cristiana, iniziata da Ges\u00f9 e proseguita da Paolo di Tarso, e la tradizione laica della Rivoluzione francese.<\/p>\n

Come si accennava in precedenza, un elemento centrale (non l\u2019unico) della Rivoluzione cristiana si trova nell\u2019insegnamento (contenuto, per esempio, nel celebre \u00abDiscorso della montagna\u00bb) secondo cui la Legge era compiuta e la natura del patto tra Dio e l\u2019uomo era mutato per sempre. Non \u00e8 pi\u00f9 decisivo che cosa entra nella bocca di un uomo, ma le parole che ne escono; e con ci\u00f2 la sofisticata matrice di rituali che ancora oggi costituisce uno (ma non l\u2019unico) degli aspetti fondamentali del Nomos <\/em>\u00e8 stata buttata nel cestino della comprensione religiosa cristiana e praticata come se fosse una reliquia di uno stadio precedente e pi\u00f9 primitivo nel mondo di Dio.<\/p>\n

Un giudizio di valore veniva associato a questo aspetto della Rivoluzione cristiana: i rituali tipici del Nomos<\/em> rappresentano la buccia, mentre la polpa del frutto religioso \u00e8 rappresentata dall\u2019interiorit\u00e0 dell\u2019essere umano. Non occorre circoncidere il proprio pene, come avviene nella tradizione giudaica e musulmana, ma il proprio cuore. Questo giudizio di valore era (ed \u00e8) spesso accompagnato da un certo disprezzo per lo stadio primitivo di quelle pratiche dell\u2019Islam e dell\u2019Ebraismo e, sebbene tale disprezzo sia in parte scomparso \u2014 o si sia quanto meno imparato a mascherarlo \u2014 rimane comunque una totale incomprensione per il profondo significato spirituale del Nomos<\/em>.<\/p>\n

La sottostante miopia rispetto alla distinzione tra \u00abmanifestare\u00bb e \u00abpraticare\u00bb deriva cos\u00ec da quella intuitiva, e quasi naturale, sensibilit\u00e0 maturata in oltre due millenni di cultura cristiana, tale per cui \u00absicuramente non pu\u00f2 importare troppo a Chaya se le si chiede di rimuovere il velo. Sicuramente il velo \u00e8 solo la buccia, non la vera polpa del frutto\u00bb. E s\u00ec, \u00absicuramente questa \u00e8 soltanto una manifestazione della sua fede, non la fede in s\u00e9\u00bb (9)<\/a><\/strong>.<\/p>\n

A questo si deve aggiungere il pervasivo impatto della Rivoluzione francese di cui, fortunatamente, tutti noi per molti versi siamo figli ed eredi. La Rivoluzione francese, quale passaggio epocale nel processo di smantellamento dello stato confessionale, ha affrancato gli ebrei, rendendoli \u00abliberi e uguali\u00bb nel celebre motto della stessa rivoluzione. Tuttavia, questo processo si \u00e8 accompagnato alla regola \u00absii un uomo in pubblico e un ebreo in privato\u00bb, in piena armonia con quella concezione di laicit\u00e0 che ritiene la religione come una questione privata. Il luogo appropriato della religione sono dunque la casa e la Chiesa, non lo spazio pubblico, che deve rimanere \u00abneutrale\u00bb. Storicamente, gli ebrei hanno adottato questo approccio, in parte come il giusto prezzo da pagare per la loro emancipazione (e molti, probabilmente i pi\u00f9, come catalizzatore per l\u2019emancipazione dal giogo del Nomos<\/em>).<\/p>\n

Con questa sensibilit\u00e0, dire a Chaya che \u00e8 benvenuta nel portare il velo a suo piacere in privato, ma non sul luogo di lavoro, sembrerebbe essere la pi\u00f9 naturale e innocente richiesta possibile. Anzi, la sua continua insistenza nell\u2019indossarlo potrebbe essere considerata \u2014 e il tenore della sentenza tradisce questa impostazione \u2014 come un\u2019ostinazione irrazionale e ingiustificata.<\/p>\n

Se dunque si abbinano queste due forze, che sono i pilastri della civilizzazione dell\u2019Occidente, e si aggiunge un contesto sociale ampiamente secolarizzato che ha perso la conoscenza, la sensibilit\u00e0 e, talvolta, perfino la pazienza nei confronti della religione, allora non dovrebbe sorprenderci la assenza assoluta, nella decisione della Corte, di questa distinzione cruciale tra \u00abmanifestare\u00bb e \u00abpraticare\u00bb.<\/p>\n

<\/a>4.\u2003Dovrebbe invece sorprenderci molto il modo, a dir poco sconcertante, con cui la Corte ha impiegato il test di proporzionalit\u00e0 nel caso di specie, soprattutto perch\u00e9 la proporzionalit\u00e0 \u00e8 sempre al centro di questioni di questo tipo. Anche in una versione minimale di proporzionalit\u00e0, \u00e8 la norma attendersi tre passaggi successivi: 1) la disposizione, o la regola, che limita un certo diritto (in questo caso la libert\u00e0 religiosa o la libert\u00e0 di coscienza) persegue uno scopo legittimo? 2) \u00c8 \u00abnecessaria\u00bb, nel senso che si tratta della \u00abmisura meno restrittiva\u00bb? 3) Lo scopo legittimo pu\u00f2 essere raggiunto, con oneri e costi ragionevoli, con una misura diversa meno limitativa del diritto tutelato?<\/p>\n

Il terzo passaggio si suppone sia il pi\u00f9 importante sotto l\u2019aspetto socio-normativo. Infatti, anche se la misura persegue uno scopo legittimo ed \u00e8 \u00abnecessaria\u00bb (cio\u00e8, non sono disponibili misure meno restrittive), il giudice, qualsiasi giudice, \u00e8 chiamato a dimostrare perch\u00e9 i valori inseriti e riflessi nello scopo legittimamente perseguito da una misura considerata necessaria per raggiungere tale scopo siano pi\u00f9 importanti dei valori ricompresi nella libert\u00e0 colpita e compromessa da quel provvedimento. \u00c8 il conseguente bilanciamento che stabilisce la gerarchia di valori attraverso cui le nostre societ\u00e0 ambiscono a definire loro stesse e, in effetti, sono spesso una cartina di tornasole delle loro differenze valoriali.<\/p>\n

Con riferimento alla prima fase, la Corte di giustizia nel caso Achbita ha ritenuto che lo scopo, da parte della compagnia, di tutelare una certa immagine di neutralit\u00e0<\/em> \u00e8 legittimo.<\/p>\n

Riguardo al secondo passaggio, la Corte rinvia al giudice nazionale il compito di valutare il secondo elemento del giudizio di proporzionalit\u00e0, chiedendogli di esaminare, in base alle circostanze del caso concreto, se \u00abil divieto di indossare in modo visibile qualsiasi segno o indumento che possa essere associato a un credo religioso o a una convinzione politico-filosofica interessi unicamente i dipendenti<\/em> [della compagnia] che hanno rapporti con la clientela<\/em>\u00bb (il corsivo \u00e8 nostro). Se, comunque, e questo \u00e8 il nostro caso, la Corte ritenesse che \u00abil divieto debba essere considerato strettamente necessario per conseguire la finalit\u00e0 perseguita […] spetta al giudice del rinvio verificare se, tenendo conto dei vincoli inerenti all\u2019impresa, e senza che quest\u2019ultima debba sostenere un onere aggiuntivo, sia possibile per [l\u2019azienda], di fronte al rifiuto [opposto da una lavoratrice di dismettere il velo [ebraico] \u2014, proporle un incarico che non comporti il contatto diretto con […] il pubblico\u00bb, anzich\u00e9 licenziarla (10)<\/a><\/strong>.<\/p>\n

Occorre allora concentrarsi sul terzo elemento del test di proporzionalit\u00e0, in quanto pi\u00f9 strettamente correlato agli aspetti generali esplorati poco sopra. Si tratta, del resto, di una questione centrale in qualsiasi caso sui diritti umani, in particolar modo quando la fattispecie riguarda il contrasto tra due libert\u00e0 protette che, pertanto, necessitano di essere bilanciate.<\/p>\n

Ci si aspetterebbe che, giunta a questo punto dell\u2019analisi, la Corte: (i) esplori e bilanci i valori sottesi a una politica aziendale di neutralit\u00e0, se non con il diritto di praticare la propria religione, almeno con la libert\u00e0 di manifestarla; e, in aggiunta, (ii) ove la policy<\/em> aziendale provochi veramente una discriminazione tra le religioni, verifichi anche se la rilevanza della policy sia tale da giustificare la suddetta discriminazione.<\/p>\n

Esiste un\u2019infinit\u00e0 di esempi di questo genere. Istruttiva appare al riguardo la soluzione offerta dalla Corte europea dei diritti dell\u2019uomo nel caso del burka<\/em> (11)<\/a><\/strong>. Il burka<\/em>, diversamente dal velo di Chaya o dal hijab<\/em> portato da Samira, copre interamente il volto delle donne musulmane. Numerosi Paesi ne hanno proibito l\u2019utilizzo in pubblico, compromettendo chiaramente una libert\u00e0 religiosa. Davanti a tali divieti, la Corte europea si \u00e8 impegnata molto seriamente a bilanciare il sistema di valori che si cela dietro a quel divieto \u2014 quali una societ\u00e0 \u00abaperta\u00bb, la natura delle relazioni umane, la dignit\u00e0 delle donne \u2014 con la libert\u00e0 religiosa del singolo. Nel complesso e con varie motivazioni, la Corte ha concluso che questi valori potrebbero giustificare una legittima restrizione della libert\u00e0 religiosa di indossare il burka<\/em>.<\/p>\n

Un esempio ancora pi\u00f9 simile al caso Achbita<\/em> \u00e8 il caso Eweida<\/em>, deciso dalla Corte europea dei diritti dell\u2019uomo, prima menzionato. Qui i giudici di Strasburgo si sono anch\u2019essi trovati di fronte al divieto imposto da una societ\u00e0 (la compagna aerea British Airways<\/em>) ai suoi dipendenti (qui assistenti di volo) di indossare qualsiasi simbolo che potesse manifestare la loro religione, in quanto si tratta di lavoratori che operano a stretto contatto con il pubblico. Inoltre, nel valutare la proporzionalit\u00e0 delle misure adottate da un\u2019azienda privata nei confronti dei suoi dipendenti, le istituzioni nazionali \u2014 e in particolar modo i giudici \u2014 godono di un certo margine di apprezzamento. Ci\u00f2 nonostante, la Corte ha stabilito che, nel caso di specie, non era stato raggiunto un corretto bilanciamento. Su un piatto della bilancia \u00e8 stato posto il desiderio della Signora Eweida di manifestare il proprio credo religioso. Come si \u00e8 gi\u00e0 notato, questa \u00e8 una libert\u00e0 fondamentale non soltanto perch\u00e9 una societ\u00e0 democratica sana deve accogliere e sostenere il pluralismo e la diversit\u00e0, ma anche per il valore che assume per un singolo, che ha fatto della religione il pilastro della propria vita, il poterlo comunicare ad altri. Sull\u2019altro piatto della bilancia \u00e8 stata posta la volont\u00e0 del datore di lavoro di promuovere una certa immagine aziendale. La Corte ha ritenuto che, sebbene lo scopo dell\u2019azienda sia certamente legittimo, i giudici nazionali gli abbiano accordato un peso eccessivo. La croce indossata dalla Signora Eweida era discreta e non pregiudicava il suo abbigliamento professionale. Non esistevano prove che l\u2019aver precedentemente autorizzato altri dipendenti ad utilizzare certi capi di abbigliamento religioso, come un turbante o un hijab<\/em>, avesse prodotto un impatto negativo sullo stile o sull\u2019immagine della British Airways<\/em>. Inoltre, il fatto stesso che la societ\u00e0 fosse in grado di modificare le proprie uniformi per consentire di portare apertamente taluni accessori religiosi dimostra come il precedente divieto non fosse poi cos\u00ec importante (12)<\/a><\/strong>.<\/p>\n

Tra le altre cose, si nota in questo passaggio la distinzione del problema sulla legittimit\u00e0 dello scopo perseguito (prima fase del test di proporzionalit\u00e0) dal suo bilanciamento con i corrispettivi diritti individuali (terza fase).<\/p>\n

Diviene cos\u00ec necessario, a questo punto, richiamare per esteso il percorso logico-argomentativo con cui la Corte del Lussemburgo ha trattato questo fondamentale terzo passaggio del test di proporzionalit\u00e0: come conciliare il diritto garantito di un\u2019impresa di promuovere una politica di neutralit\u00e0 (articolo 16 della Carta) con il diritto garantito dei suoi dipendenti di manifestare (o praticare) la loro religione (articolo 10 della Carta)?<\/p>\n

No, lo spazio bianco tra i due capoversi non \u00e8 un errore di stampa o di visualizzazione del computer. Semplicemente, nella decisione non vi \u00e8 assolutamente nulla su questo punto. La terza fase del test di proporzionalit\u00e0 \u00e8 stata omessa. I giudici del Lussemburgo hanno accorpato la prima e la terza fase. In maniera categorica essi hanno sostenuto che, in linea di principio, una prassi aziendale, tesa a salvaguardare l\u2019immagine neutrale di una societ\u00e0 nei confronti della propria clientela, \u00e8 legittima, \u00absegnatamente quando il datore di lavoro, nel raggiungimento di questo scopo, impiega del personale chiamato a entrare in contatto diretto con i clienti della societ\u00e0 per cui lavora\u00bb (13)<\/a><\/strong>. In base a queste premesse, \u00e8 del tutto comprensibile come l\u2019unica preoccupazione della Corte sia verificare se l\u2019azienda, senza oneri aggiuntivi, possa nascondere persone come Chaya nel back-office<\/em>, mentre non affronta la questione centrale del conflitto di valori.<\/p>\n

La Corte cerca di corroborare la sua decisione sulla legittimit\u00e0 della policy<\/em> aziendale proprio sulla base delle argomentazioni prodotte dai giudici di Strasburgo nel caso Eweida<\/em>. E, ovviamente, in forza della libert\u00e0 di impresa citata dalla stessa Corte di giustizia Unione europea vi potrebbero anche essere delle ragioni per giustificare un comportamento che circoscriva l\u2019esercizio della concorrente libert\u00e0 religiosa.<\/p>\n

\u00c8 senza dubbio corretto che la pronuncia Eweida<\/em> sostenga, come afferma la Corte, che in linea di principio un\u2019azienda pu\u00f2 limitare la libert\u00e0 dei propri dipendenti di manifestare la loro identit\u00e0 religiosa. I giudici di Strasburgo hanno persino costruito la propria argomentazione centrale su tale statuizione: mantenere un\u2019immagine altamente professionale nell\u2019erogazione di un servizio, presumibilmente, senza offendere o allontanare i potenziali destinatari dei servizi stessi.<\/p>\n

Tuttavia, la comparazione tra il caso Eweida<\/em> e il caso Achbita<\/em> \u00e8 a dir poco imbarazzante. In primo luogo, in Eweida<\/em> si prende atto dell\u2019esistenza di due diritti contrapposti. Vi \u00e8 una breve, ma significativa, articolazione dei rispettivi valori ad essi sottostanti e, soprattutto, si procede a soppesare e bilanciare, giudizio che \u00e8 diverso dal secondo passaggio del test di proporzionalit\u00e0 sulla necessit\u00e0 della misura. Questo \u00e8 il pane quotidiano di qualsiasi test di proporzionalit\u00e0 sui diritti umani. Ed \u00e8 il modo in cui si dovrebbero proteggere i diritti umani in casi come questo. In secondo luogo, diversamente da quanto avviene per la sentenza Achbita<\/em>, nel bilanciamento tra i valori in questione la Corte Edu giunge alla conclusione che la compagnia (la British Airways<\/em>) ha commesso una violazione e, pi\u00f9 specificamente, che non esiste alcuna prova che l\u2019uso di altri capi di indumenti religiosi, come un turbante o un hijab<\/em>, da parte di altri dipendenti abbia avuto un impatto negativo sullo stile o sull\u2019immagine della British Airways<\/em>.<\/p>\n

Il silenzio pressoch\u00e9 totale da parte della Corte di giustizia \u00e8 sconcertante. Si paragoni l\u2019argomentazione di Eweida<\/em> con l\u2019unica statuizione presente in Achbita<\/em>, che in parte allude alle stesse sensibilit\u00e0: la volont\u00e0 di un datore di lavoro di fornire ai propri clienti un\u2019immagine di neutralit\u00e0 rientra nella libert\u00e0 d\u2019impresa riconosciuta dall\u2019articolo 16 della Carta e, in linea di principio, \u00e8 legittima, specialmente quando l\u2019azienda coinvolge nel perseguimento di tale obiettivo soltanto quei dipendenti che entrano in contatto con i clienti.<\/p>\n

Dove sta l\u2019analogia? Nel breve cenno all\u2019espressione \u00abin linea di principio\u00bb, in nient\u2019altro. Il fallimento espresso da questo silenzio \u00e8 nello stesso tempo un fallimento professionale e morale. \u00c8 davvero difficile spiegare l\u2019assenza di un adeguato confronto con la questione relativa a diritti contrapposti. \u00c8 davvero sufficiente, sul piano teorico, che una misura persegua uno scopo legittimo e sia realmente la meno restrittiva per adottarla, anche quando confligge con un altro diritto fondamentale? E che messaggio si trasmette riconoscendo la prevalenza dell\u2019interesse economico senza per\u00f2 declinare, pi\u00f9 o meno diffusamente, i valori del pluralismo e della tolleranza che sono alla base dei diritti compromessi dalla rivendicazione alla libert\u00e0 religiosa violata dall\u2019esercizio della libert\u00e0 di impresa?<\/p>\n

Nel caso Bougnaoui<\/em>, deciso quasi contestualmente a quello Achbita<\/em>, la Corte ha lodevolmente stabilito che \u00abla Direttiva 2000\/78 deve essere interpretata nel senso che la volont\u00e0 del datore di lavoro di tenere in considerazione i desideri della propria clientela a che i servizi offerti non siano pi\u00f9 assicurati da una dipendente che indossa un velo islamico non pu\u00f2 essere considerata come un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell\u2019attivit\u00e0 lavorativa ai sensi del diritto europeo\u00bb (14)<\/a><\/strong>. Questo, volente o nolente, dovrebbe rientrare nella terza fase del test di proporzionalit\u00e0. Ma, ahim\u00e8, nella decisione sulla vicenda Achbita<\/em>, che in ragione della sua fattispecie pi\u00f9 generale sembrerebbe essere il caso pi\u00f9 importante, non c\u2019\u00e8 nessuna traccia di questo ragionamento. Tale principio potrebbe, o dovrebbe, essere limitato da una certa interpretazione restrittiva dei \u00abrequisiti professionali\u00bb? Non avrebbe forse dovuto essere parte del dispositivo della sentenza richiedere a tutti i giudici nazionali, in applicazione della Direttiva 2000\/78\/Ce, di assicurare che l\u2019asserita \u201cneutralit\u00e0\u201d non sia determinata dai desideri dei clienti?<\/p>\n

Ma si potrebbe anche andar oltre: questo principio \u00e8 di per s\u00e9 sufficiente? Cosa succede se non vi \u00e8 un desiderio effettivamente espresso dai clienti, ma \u00e8 il datore di lavoro ad anticiparli comunque e ad agire di conseguenza? Si renderebbe cos\u00ec la carne di maiale \u00abkosher\u00bb? E ancora di pi\u00f9, alla luce di quanto stabilito nel caso Bougnaoui<\/em> e di come funziona il mondo, la Corte non ha involontariamente fornito una soluzione ingannevole? D\u2019ora in poi, nessun datore di lavoro ammetter\u00e0 mai una discriminazione del genere e si trincerer\u00e0 dietro una generica \u00abpolitica di neutralit\u00e0\u00bb, che la stessa Corte di giustizia sembra avallare nella sentenza Achbita<\/em>. Non sarebbe stato meglio creare una presunzione giuridica di illegittimit\u00e0 per tutte quelle policy aziendali che richiedono a un lavoratore di violare i precetti della propria religione o che \u00absemplicemente\u00bb ne impediscono la manifestazione, in quanto si presumono contrarie alla Direttiva 2000\/78\/Ce e alla Carta di Nizza, a meno che l\u2019azienda non fornisca motivi impellenti (e la preferenza del cliente di non essere servito da una dipendente che indossa il velo non pu\u00f2 certo contare come impellente) per tali requisiti?<\/p>\n

Nonostante l\u2019asserita centralit\u00e0 del principio di proporzionalit\u00e0, esistono purtroppo centinaia di casi in cui la Corte non va al di l\u00e0 del secondo passaggio del relativo test. Allora perch\u00e9 tutto questo clamore? In effetti, vi sono fattispecie in cui per la Corte non \u00e8 necessario spingersi oltre alla seconda fase. Molte di queste vicende riguardano solo il funzionamento del mercato unico, che \u00e8 il territorio per eccellenza della Corte, e in cui i giudici del Lussemburgo adottano di fatto decisioni dispositive. Pertanto, in molte di queste ipotesi, la Corte \u00e8 realmente in grado di decidere fermandosi anche solo alla seconda fase del giudizio di proporzionalit\u00e0. Ulteriori casi sono quelli in cui i giudici europei valutano le misure statali a tutela di un principio proprio del loro ordinamento, per esempio, un\u2019eccezione alla libera circolazione. In altri termini, si tratta di casi riguardanti principi che derivano dal sistema giuridico interno e dove l\u2019obiettivo principale, oltre a dover accertare che lo scopo della misura statale rientri nella lista degli scopi ammessi o derivi da esigenze imperative, \u00e8 appunto quello di valutare soltanto la seconda fase del test di proporzionalit\u00e0 (mettere un\u2019etichetta sarebbe sufficiente) e non di contestare i valori costitutivi degli Stati membri.<\/p>\n

Questo per\u00f2 non \u00e8 il caso Achbita<\/em>. Ai sensi della Direttiva 2000\/78\/Ce, la problematica sottostante al caso di specie ricade nell\u2019ambito di applicazione del diritto dell\u2019Unione. La tutela accordata ai singoli (sia Chaya, sia la societ\u00e0 per cui lavora) \u00e8 assicurata dal diritto europeo ed \u00e8 per questo che spetta alla Corte di giustizia definire almeno i parametri e i criteri che dovrebbero presiedere al bilanciamento tra due interessi contrapposti.<\/p>\n

Un secondo motivo \u00e8 che qui si tratta di diritti fondamentali. Come si \u00e8 gi\u00e0 visto negli esempi tratti dalla Corte Edu, la terza fase del test di proporzionalit\u00e0 si situa nel cuore dell\u2019analisi sui diritti umani soprattutto, e inevitabilmente, come problema di logica giuridica, quando si ha a che fare con libert\u00e0 contrapposte fra due individui, come appunto in questo caso. Come altrimenti si potrebbe decidere fra questi due diritti contrapposti se non attraverso il terzo passaggio del test di proporzionalit\u00e0?<\/p>\n

Si potrebbe allora sostenere che, sebbene la stessa Corte non compia il terzo passaggio del test di proporzionalit\u00e0, indispensabile per decidere un caso su diritti umani contrapposti e ugualmente tutelati, affidi comunque tale compito al giudice nazionale?<\/p>\n

Si esamini attentamente il secondo capoverso del paragrafo 44 della sentenza:<\/p>\n

siffatta norma interna di un\u2019impresa privata pu\u00f2 invece costituire una discriminazione indiretta ai sensi dell\u2019articolo 2, paragrafo 2, lettera b), della Direttiva 2000\/78, qualora venga dimostrato che l\u2019obbligo apparentemente neutro da essa previsto comporta, di fatto, un particolare svantaggio per le persone che aderiscono ad una determinata religione o ideologia, a meno che esso sia oggettivamente giustificato da una finalit\u00e0 legittima, come il perseguimento, da parte del datore di lavoro, di una politica di neutralit\u00e0 politica, filosofica e religiosa nei rapporti con i clienti, e che i mezzi impiegati per il conseguimento di tale finalit\u00e0 siano appropriati e necessari, circostanza, questa, che spetta al giudice del rinvio verificare.<\/p>\n

La Corte fa riferimento alla possibilit\u00e0 che una misura effettivamente in grado di creare uno svantaggio per una particolare confessione religiosa possa costituire una discriminazione indiretta e, per questo, violi la Direttiva 2000\/78\/Ce. Tuttavia, la Corte omette di aggiungere che ci\u00f2 non accadrebbe se la misura in questione perseguisse uno scopo legittimo. Ma come era gi\u00e0 stato notato poco prima nella sentenza, e come viene poi ripreso nel paragrafo 38, \u00abla volont\u00e0 di un datore di lavoro di dare ai clienti un\u2019immagine di neutralit\u00e0 rientra nella libert\u00e0 d\u2019impresa, riconosciuta dall\u2019articolo 16 della Carta, e ha, in linea di principio, carattere legittimo, in particolare quando il datore di lavoro coinvolge nel perseguimento di tale obiettivo solo i dipendenti che si suppone entrino in contatto diretto con i clienti\u00bb. Se si considera questo passaggio, il modo pi\u00f9 ovvio di leggere il paragrafo 44 della decisione \u00e8 che ci\u00f2 che viene lasciato al giudice di rinvio nazionale \u00e8 solamente di accertare se i mezzi per raggiungere un certo scopo siano proporzionati nel senso indicato dalla Corte, cio\u00e8 se non sia possibile trovare per Chaya un\u2019altra mansione che non comporti il contatto con i clienti, senza ulteriori oneri per la compagnia. Il giudice europeo, in sostanza, non pare chiedere alle Corti nazionali di preoccuparsi di applicare la terza fase del giudizio di proporzionalit\u00e0.<\/p>\n

E si giungerebbe alle stesse conclusioni anche a voler fornire una lettura \u00abgenerosa\u00bb del paragrafo 44 e, pi\u00f9 precisamente, a voler sostenere che la locuzione \u00abin linea di principio\u00bb significhi che questa debba essere verificata in ogni caso e che al giudice di rinvio non spetti soltanto di accertare la seconda fase sulla \u201cmisura meno restrittiva\u201d, ma anche il bilanciamento previsto dalla terza fase del test di proporzionalit\u00e0. Anche ove si propendesse per questa interpretazione generosa del paragrafo 44, la Corte avrebbe comunque tralasciato di assolvere i propri doveri. Ci\u00f2 in quanto le libert\u00e0 tutelate in questo caso sono diritti sanciti a livello europeo dalla Direttiva 2000\/78\/Ce e dalla Carta di Nizza e la loro interpretazione e declinazione non pu\u00f2 essere \u00abesternalizzata\u00bb integralmente ai giudici nazionali. Spetta alla Corte di giustizia definire gli standard di protezione in base al diritto dell\u2019Unione, mentre i giudici degli Stati membri dovrebbero applicarli alla specificit\u00e0 del caso trattato.<\/p>\n

In aggiunta, anche ammettendo questa ipotesi opinabile (cio\u00e8 che la Corte di giustizia abbia in realt\u00e0 invitato i giudici nazionali a svolgere la terza fase del test di proporzionalit\u00e0), essa non avrebbe dovuto, nel rinviare la questione al giudice interno, almeno specificare i parametri sulla cui base effettuare il bilanciamento richiesto? Traendo ispirazione dal caso Eweida<\/em>, cui la stessa Corte di giustizia fa riferimento, non avrebbe forse dovuto esplicitare i valori insiti nei diritti previsti? E avrebbe anche dovuto spiegare ai giudici nazionali che, vista l\u2019importanza dei diritti compromessi, l\u2019impresa dovrebbe dimostrare in via empirica e normativa che l\u2019esercizio del suo diritto, nello specifico del suo tipo di attivit\u00e0, la condizione dell\u2019ambiente sociale e di eventuali alri elementi, annullerebbero l\u2019effetto negativo di una simile politica rispetto a un diritto tutelato dalla Direttiva 2000\/78\/Ce, dalla Carta e dalla Cedu. Parallelamente al richiamo al diritto della societ\u00e0 di condurre liberamente la propria attivit\u00e0 d\u2019impresa, la Corte di giustizia non avrebbe dovuto far almeno un cenno, per esempio, anche alla necessit\u00e0 per \u00abun sistema democratico maturo […] di sostenere e promuovere il pluralismo e la diversit\u00e0\u00bb e istruire il giudice nazionale di fare qualcosa in pi\u00f9 che semplicemente esplorare se Chaya potesse essere nascosta nel back-office<\/em>? In altri termini, la Corte non avrebbe dovuto esplorare se la preoccupazione dell\u2019azienda di mantenere una certa \u00abneutralit\u00e0\u00bb nei rapporti con i clienti non fosse semplicemente ispirata da esigenze professionali (come una legittima insistenza sul vestirsi bene), ma fosse invece un modo per assecondare i pregiudizi dei clienti \u2014 pregiudizi che son nemici di una concezione sana della democrazia che accetta il pluralismo e la diversit\u00e0 \u2014 e per prendere posizione al riguardo? Cio\u00e8, vi \u00e8 evidenza empirica che indossare un hijab<\/em> o un turbante sia accettato e questa pratica deve essere ovunque incoraggiata proibendone limitazioni, salvo motivi impellenti (come nelle sale operatorie, per esempio)?<\/p>\n

Non sorprende, allora, che molti commentatori abbiano accusato la Corte di sembrare pi\u00f9 preoccupata dei diritti economici dell\u2019impresa che dei diritti fondamentali degli individui.<\/p>\n

I giudici, in una conversazione privata, potranno dire: \u00absemplicemente non potevamo farlo; avrebbe significato capovolgere una prassi ampiamente consolidata in molti Stati membri, anche nelle pubbliche amministrazioni\u00bb. Eppure, la Corte di giustizia, quando si \u00e8 trovata di fronte ad alcuni importanti diritti economici, ha avuto il coraggio di sovvertire le prassi radicate di molti Stati membri. Perch\u00e9 allora questa ritrosia nel caso di specie? Peraltro, non era necessario sovvertire queste pratiche direttamente, ma avrebbe potuto stabilire criteri ben fondati per valutarle, poich\u00e9 davvero situazioni differenti dovrebbero richiedere soluzioni diverse e i giudici nazionali dovrebbero poter assumere decisioni sul caso concreto.<\/p>\n

Non si tratta qui di spingere la Corte a impelagarsi in un dibattito politico, ma a svolgere serenamente, giudiziosamente, il suo dovere, in modo che le corti domestiche svolgano, oltre al controllo sulla \u00abmisura meno restrittiva\u00bb, anche il bilanciamento tra i diritti contrapposti (garantiti dal diritto dell\u2019Unione) e valutino tutti gli altri elementi e fattori che un giudice nazionale deve prendere in considerazione in questo frangente. Questo \u00e8 il compito della Corte di giustizia, mai cos\u00ec importante come in questo caso. I giudici del Lussemburgo devono comprendere, poi, che un approccio di \u00abnon coinvolgimento\u00bb \u00e8 di fatto un coinvolgimento per omissione. In una vicenda di questo tipo, non esiste la neutralit\u00e0 e il non fare equivale a un fare.<\/p>\n

\u00c8 dunque difficile non arrivare alla conclusione che, nella decisione Achbita<\/em>, il modo con cui \u00e8 stato applicato test di proporzionalit\u00e0 lascia molto a desiderare e che, se si prendono questo ed altri casi \u2014 come la vicenda Taricco<\/em> \u2014 la credibilit\u00e0 professionale della Corte come giudice dei diritti ha subito una battuta d\u2019arresto. Certo, errare \u00e8 umano \u2014 e una pessima decisione pu\u00f2 sempre essere seguita da una eccellente.<\/p>\n

Fino ad ora, non si \u00e8 fatto alcun riferimento alle opinioni espresse dall\u2019Avvocato Generale Sharpston nel caso Bougnaoui<\/em> e dall\u2019Avvocato Generale Kokott nel caso Achbita<\/em>. Come di consueto, queste opinioni sono ben pi\u00f9 ricche e articolate delle sentenze della Corte e hanno molto da insegnarci. L\u2019Avvocato Generale Sharpston, tra le diverse virt\u00f9 della sua opinione, dimostra assai pi\u00f9 ampie comprensione ed empatia per la condizione in cui si trovano le persone religiose. Si pu\u00f2 notare questa posizione, per esempio, nel caso Bougnaoui<\/em>, rispetto all\u2019accondiscendenza verso i pregiudizi dei clienti. La sentenza Achbita<\/em> avrebbe potuto essere una decisione diversa e migliore, se questa sensibilit\u00e0 fosse stata adottata dalla Corte di giustizia.<\/p>\n

Mi trovo in disaccordo con parte delle motivazioni e soluzioni proposte nell\u2019opinione dell\u2019Avvocato Generale Kokott, che \u00e8 stata poi largamente ripresa dalla Corte. Un aspetto in particolare merita di essere menzionato. Kokott distingue tra le discriminazioni fondate sulla razza e sul genere, caratteristiche su cui le vittime non hanno nessun tipo di scelta, e quelle religiose, che invece sarebbero una questione di scelta. E in effetti lo \u00e8, come hanno imparato gli antenati di Chaya nei secoli quando \u00e8 stata offerta loro la possibilit\u00e0 di scegliere un diverso Redentore e spesso sono stati bruciati sul rogo per essersi rifiutati. Chaya pu\u00f2 scegliere di rompere un\u2019Alleanza di oltre 5.000 anni. Pu\u00f2 anche scegliere di violare i precetti di quell\u2019Alleanza. Ha scelto di non farlo. E allora? Rimuovere il velo non \u00e8 proprio come scegliere se portare scarpe nere o marroni al lavoro. E il suo senso di esclusione, perdita della dignit\u00e0 e umiliazione se costretta ad accettare un lavoro che, in ragione della sua religione, l\u2019avrebbe resa invisibile ai clienti, non sarebbe certo meno acuta di quella provata da una donna o da un lavoratore nero che subisse lo stesso trattamento in ragione del proprio genere o del colore della pelle. E anche la nostra indignazione, in circostanze del genere, dovrebbe essere la stessa, nonostante la possibilit\u00e0 di scelta. Sia come sia, la Corte del Lussemburgo avrebbe dovuto imparare una o due cose dall\u2019Avvocato Generale Kokott su come impiegare il criterio di proporzionalit\u00e0 nei casi riguardanti i diritti umani: particolarmente meritevole mi pare l\u2019analisi condotta su come diversi contesti nazionali implichino diverse considerazioni nel bilanciamento tra interessi confliggenti.<\/p>\n

I problemi di questa pronuncia, purtroppo, non si limitano alle notevoli carenze giuridiche sopra illustrate. \u00c8 solo un esempio in pi\u00f9 di un caso di enorme importanza ed impatto, in cui la motivazione della sentenza si riduce di fatto a ventitr\u00e9 paragrafi laconici e in gran parte apodittici.<\/p>\n

Koen Lenaerts offre una possibile spiegazione di questo atteggiamento:<\/p>\n

La Corte di giustizia decide sulla base del principio di collegialit\u00e0. Alla luce di quest\u2019ultimo, raggiungere una decisione fondata sul consenso \u00e8 di capitale importanza per il quotidiano funzionamento dei meccanismi interni alla Corte medesima. Conseguentemente, per il bene dell\u2019accordo, il ragionamento della Corte nei casi sensibili non pu\u00f2 essere tanto articolato quanto lo sarebbe se fossero consentite le opinioni dissenzienti. Poich\u00e9 la creazione del consenso richiede di portare dalla propria parte il maggior numero possibile di pareri, la stoffa argomentativa della Corte di giustizia si riduce agli aspetti strettamente essenziali. Per preservare il consenso, la Corte non fa \u00abgrandi salti\u00bb quando espone la logica alla base di una soluzione fornita a nuove questioni di rilevanza costituzionale (15)<\/a><\/strong>.<\/p>\n

Emerge qui un ulteriore argomento a sostegno di una limitazione del mandato dei giudici della Corte di giustizia a un termine fisso (seguendo la prassi pi\u00f9 diffusa in Europa) e dell\u2019introduzione, meglio se gradualmente, dell\u2019opinione dissenziente. Andrebbe cio\u00e8 consentito alla Corte, nei casi pi\u00f9 complessi, e persino quando non si \u00e8 raggiunto il consenso, di precisare pi\u00f9 compiutamente la propria decisione, senza che quest\u2019ultima venga ridotta al minimo comun denominatore imposto dal rispetto del principio di collegialit\u00e0. E dato che le decisioni della Corte nel caso concreto, cos\u00ec come le analoghe pronunce delle Corti supreme degli Stati membri, assumono un significato, un\u2019importanza e un impatto che vanno oltre il ristretto ambito degli operatori di diritto dell\u2019Unione europea e del giudice nazionale che ha sollevato la questione di pregiudizialit\u00e0, talvolta \u00e8 necessario spingersi oltre lo \u00abstretto indispensabile\u00bb.<\/p>\n

In alcuni casi, le modalit\u00e0 attraverso cui una Corte illustra, inquadra e argomenta le proprie sentenze non \u00e8 meno rilevante della pronuncia in s\u00e9. \u00c8 importante per l\u2019ordinamento e lo \u00e8 anche per la legittimazione della Corte stessa. Mauro Cappelletti era solito insegnare che l\u2019elemento decisivo per la legittimazione di una pronuncia giurisdizionale \u00e8 la qualit\u00e0 della motivazione. Una decisione epocale come quella Achbita<\/em> produce conseguenze. Nessuno si aspetta che la Corte decida questioni che non le sono state sottoposte. Ci si aspetta, per\u00f2, che decida tali questioni tenendo conto della qualit\u00e0 di un\u2019argomentazione che un caso importante come quello Achbita<\/em> avrebbe meritato, come fa la maggior parte delle Corti costituzionali europee in casi analoghi.<\/p>\n

<\/a>5.\u2003La Corte di giustizia, come anticipato, ritiene la \u201cneutralit\u00e0\u201d uno scopo legittimo e lo radica nella libert\u00e0 di iniziativa economica, come previsto dall\u2019art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell\u2019Unione europea. La sentenza muove dall\u2019assunto secondo cui ci\u00f2 che l\u2019azienda vuol raggiungere \u00e8 di fatto un ambiente di lavoro neutrale. Non si vuole qui sostenere che questo sia in s\u00e9 sbagliato, ma \u00e8 importante eccepire che nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri vi sono almeno due nozioni contrapposte di neutralit\u00e0. In un giudizio ben ponderato, la Corte avrebbe dovuto riconoscere tali nozioni e avrebbe dovuto fornire alcune spiegazioni sul perch\u00e9 l\u2019Europa debba seguire l\u2019uno o l\u2019altro approccio. Per motivi di tipo euristico, per\u00f2, concentriamoci prima solo sui simboli religiosi.<\/p>\n

Secondo la classica tradizione francese \u2014 che la Corte di giustizia sembra aver sposato \u2014 lo spazio pubblico \u00e8 neutrale quando lo Stato non \u201cabbraccia\u201d, direttamente o indirettamente, alcuna religione e allo stesso tempo quando non possono essere mostrati simboli religiosi nei luoghi di lavoro.<\/p>\n

Per comprendere questo punto, si possono immaginare tre Universit\u00e0. Nella prima, tutti, studenti o professori, debbono indossare la kippah<\/em> o il velo. In un\u2019altra, a nessuno \u00e8 permesso mostrare alcun simbolo che manifesti la propria appartenenza religiosa. Nella terza, ciascuno \u00e8 libero di seguire la propria coscienza: alcuni indossano un crocifisso, un hijab<\/em> o un turbante; altri non li portano, ma magari hanno spille o magliette che recano simboli vegani o marxisti oppure altri emblemi che manifestino le loro convinzioni ideologiche laiche; altri ancora potrebbero non mostrare alcun simbolo. Se il Maggiore Tom della nota canzone Space Oddity<\/em> di David Bowie avesse trovato queste tre Universit\u00e0 su Marte e avesse comunicato con la torre di controllo, non avrebbe riferito che le prime due istituzioni non erano neutrali \u2014 una ha imposto vergognosamente la religiosit\u00e0, mentre l\u2019altra ha imposto (vergognosamente?) la laicit\u00e9<\/em> \u2014 e che solo la terza era neutrale? \u00c8 uno spunto di riflessione. Questa \u00e8 la logica per cui, in nome di questa stessa concezione della laicit\u00e0, i Paesi Bassi e il Regno Unito finanziano con fondi pubblici sia scuole che esprimono diversi orientamenti religiosi, sia scuole secolari, cos\u00ec da assicurare la neutralit\u00e0 dello Stato.<\/p>\n

Bisogna per\u00f2 riconoscere che, anche ammesso che la terza Universit\u00e0 sia pi\u00f9 neutrale delle altre due, l\u2019atteggiamento laico non \u00e8 privo di logica. E si potrebbe complicare ulteriormente la questione. Per esempio, l\u2019istituzione non proibisce solamente i simboli religiosi, ma bandisce anche tutti i simboli filosofici o politici: questo la rende pi\u00f9 neutrale? Per certi versi s\u00ec. Poich\u00e9, se avessero consentito di mostrare simboli di altri tipi di \u00abconvinzioni\u00bb (il termine usato nella traduzione francese della Direttiva 2000\/78\/Ce), i credenti sarebbero pi\u00f9 giustificati a sentirsi discriminati: come mai qualcuno pu\u00f2 indossare una spilla di Che Guevara e io non posso mostrare un crocifisso?<\/p>\n

La neutralit\u00e0, pertanto, non ha un significato proprio se non in rapporto ai criteri o ai parametri a cui ci riferiamo per decidere che cosa sia neutrale e cosa non lo sia. Per esempio, un\u2019azienda non usa un criterio estetico per creare un luogo di lavoro a suo parere neutrale. Betty pu\u00f2 venire in ufficio con un vestito rosso da urlo e Jane con un sobrio e castigato abito grigio. L\u2019impresa non chiede che i suoi dipendenti indossino uniformi, cos\u00ec il posto di lavoro potrebbe ben essere una cacofonia di stili e colori (che, incidentalmente, possono anche essere l\u2019espressione di alcune convinzioni filosofiche). Questo, almeno, non \u00e8 un ulteriore segno del rompicapo concettuale insito nella definizione di \u00abneutralit\u00e0\u00bb? Non si tratta semplicemente di stabilire quale sia l\u2019ambiente pi\u00f9 \u00abneutrale\u00bb: un luogo di lavoro in cui ognuno \u00e8 tenuto a indossare un\u2019uniforme \u2014 ossia nessun segno che esprima una convinzione estetica individuale \u2014 oppure un insieme indistinto di stili e colori, per cui l\u2019azienda \u00e8 agnostica (neutrale) quanto all\u2019espressione delle convinzioni estetiche dei suoi dipendenti. Ma questi esempi stanno a dimostrare come la vera determinazione di cosa definisca il livello della neutralit\u00e0 sia nelle mani dell\u2019azienda che effettua delle scelte: pu\u00f2 ritenersi libera di adottare qualsiasi livello?<\/p>\n

\u00c8 giunto allora il momento di ritornare al quadro normativo. Forse si potrebbe semplicemente abbandonare il tentativo di inquadrare il tema come un problema di neutralit\u00e0, un concetto che porta con s\u00e9 uno spiccato fascino valoriale (neutrale \u00e8 bello!), ma rimane una sorta di Giano bifronte. Questa, lo ribadisco, non \u00e8 una questione giuridica di poco conto. Nel descrivere la policy<\/em> aziendale come volta a raggiungere la neutralit\u00e0, la Corte sovraccarica questa policy<\/em> di un peso che, forse, non merita e rende solo pi\u00f9 semplice raggiungere la conclusione che poi raggiunge \u2014 ossia, che in linea di principio, una policy<\/em> di neutralit\u00e0 (come interpretata dalla compagnia e avallata dalla Corte) tout court<\/em> (una volta verificata come il mezzo meno invasivo) prevale sulla libert\u00e0 di Chaya di manifestare (accezione minima) o di praticare (accezione ampia) la propria religione, cos\u00ec come l\u2019impatto diverso tra le varie religioni e la discriminazione che ne segue.<\/p>\n

Perch\u00e9 non dire semplicemente che la societ\u00e0 esercita la propria libert\u00e0 di impresa (ai sensi dell\u2019articolo 16 della Carta di Nizza), una libert\u00e0 che, come \u00e8 normale che sia, soggiace a limiti legislativi di carattere generale (per esempio di diritto del lavoro) ed \u00e8 limitata, ancor di pi\u00f9, quando si scontra con libert\u00e0 individuali equivalenti o pi\u00f9 meritevoli di tutela?<\/p>\n

Una volta rimossi il fardello o il frastuono valoriale della neutralit\u00e0, l\u2019intuizione di molti dovrebbe essere che la libert\u00e0 individuale di coscienza e di religione debba prevalere sugli interessi economici dell\u2019azienda \u2014 anche se molti altri potrebbero forse propendere per la tesi opposta. Ma tutti dovrebbero concordare sul fatto che la compagnia avrebbe dovuto fornire ragioni stringenti per cui la sua policy<\/em> dovrebbe avere la meglio. Liberi dal peso valoriale positivo di un termine ambiguo come \u00abneutralit\u00e0\u00bb, la posta in gioco diventa pi\u00f9 chiara e la scelta di valore che la Corte compie con tale arroganza diventa pi\u00f9 trasparente.<\/p>\n

Messa in questi termini, la giustificazione per una compressione della libert\u00e0 religiosa (di manifestare o di praticare) come quella operata dalla compagnia merita una giustificazione migliore e pi\u00f9 approfondita di quella offerta dalla semplice parola \u00abneutralit\u00e0\u00bb, che \u2014 si \u00e8 tentato di mostrare \u2014 in questo contesto si rivela altamente problematica.<\/p>\n

La Corte, infatti, insiste, ancora e ancora, sul fatto che la carta vincente dell\u2019azienda sia il suo diritto di fornire ai propri clienti un ambiente \u00abneutrale\u00bb. Perch\u00e9 bisognerebbe dare cos\u00ec tanto peso alle preferenze dei clienti? In un certo senso, tutta questa enfasi non contraddice almeno lo spirito della sentenza Bougnaoui<\/em>? Il telos <\/em>della nostra legislazione contro le discriminazioni, come si \u00e8 avuto modo di vedere nella citata decisione \u2013 infinitamente meglio argomentata \u2013 della Corte Edu, \u00e8 quello di combattere il pregiudizio e l\u2019intolleranza che alimentano i nostri istinti e le nostre pratiche discriminatorie. Non potrebbe, o meglio non dovrebbe, leggersi la Direttiva 2000\/78\/Ce \u00a0\u2014 e le altre norme pi\u00f9 rilevanti di cui la Direttiva non \u00e8 altro che una specificazione, come la Corte si affanna a sottolineare \u2014 come se a un\u2019azienda fosse permesso di definire, come meglio crede, la propria nozione di neutralit\u00e0, a condizione per\u00f2 che non produca effetti deteriori sulle categorie espressamente protette dalla Direttiva, a meno che non vengano forniti davvero dei validi motivi? Dopo tutto, le ragioni dei clienti che ispirano la definizione di neutralit\u00e0 dell\u2019azienda non potrebbero esse stesse costituire la base del pregiudizio e dell\u2019intolleranza che proprio la Direttiva 2000\/78\/Ce intende combattere? Alcuni dei clienti non vogliono essere serviti da un ebreo, altri da un musulmano. Si definisce questa neutralit\u00e0 e a quel punto questi dipendenti o sono licenziati oppure sono relegati nel back-office<\/em>. Non \u00e8 un modo particolarmente auspicabile per la nostra societ\u00e0, in nome della quale la Direttiva \u00e8 stata emanata, di combattere il pregiudizio che alimenta \u2014 e in questo caso addirittura consegue \u2014 la discriminazione e l\u2019esclusione.<\/p>\n

<\/a>6.\u2003Infine, vanno prese in considerazione le misure aziendali in quanto potenzialmente in grado di creare una discriminazione indiretta, ma non una discriminazione diretta. Si tratta, in effetti, dell\u2019unica questione formalmente rivolta alla Corte nel rinvio pregiudiziale e alla quale i giudici del Lussemburgo forniscono una risposta chiara: si tratta di una potenziale discriminazione indiretta. Ci\u00f2 fa la differenza perch\u00e9 l\u2019onere della giustificazione \u00e8 diverso a seconda del tipo di discriminazione.<\/p>\n

Un classico esempio di discriminazione indiretta, per esempio, \u00e8 quello del vecchio requisito previsto per i poliziotti inglesi, uomini e donne, di essere alti almeno 1 metro e 82 centimetri. Questo produce un impatto diverso sulla possibilit\u00e0 delle donne di entrare nelle forze di polizia. A meno che non si fornisca una giustificazione adeguata, verrebbe considerata una discriminazione indiretta. Viceversa, se si prendesse di mira direttamente la categoria femminile tramite, per esempio, la previsione di un contingentamento di donne nella polizia, questo sarebbe un caso di discriminazione diretta.<\/p>\n

Quel che conta \u00e8 che il parametro adottato per l\u2019atto che produce l\u2019effetto discriminatorio nulla abbia a che fare con il gruppo sociale colpito dalla misura. Nel caso dei poliziotti inglesi, il criterio per la selezione \u00e8 costituito, in effetti, da metri e centimetri o da piedi e pollici. Lo scopo della misura \u00e8 di creare una forza di polizia pi\u00f9 efficace, basandosi sulla convinzione (erronea) che una persona alta sarebbe anche un agente pi\u00f9 efficiente (e, infatti, tale criterio non \u00e8 pi\u00f9 seguito).<\/p>\n

Nel caso Achbita<\/em>, lo scopo della policy<\/em> aziendale \u00e8 quello di garantire la \u00abneutralit\u00e0\u00bb al supposto fine di offrire un rapporto pi\u00f9 \u00abprofessionale\u00bb con gli impiegati o qualcosa del genere, ma il parametro usato coincide esattamente con le categorie protette, ovverosia la religione, le \u00abconvinzioni\u00bb. Se si usa come parametro di selezione la stessa categoria protetta, si passa immediatamente da una discriminazione \u00abindiretta\u00bb a una discriminazione \u00abdiretta\u00bb. Di contro, \u00e8 indiretta la discriminazione tra religioni diverse: tutte le religioni sono colpite, ma la misura interessa alcune religioni pi\u00f9 di altre<\/p>\n

Nel caso Chez\/Nikolova<\/em>, la Corte di giustizia non ha ritenuto sufficiente la motivazione fornita dall\u2019azienda per giustificare l\u2019adozione di una prassi asseritamente neutrale (collocare i contatori elettrici pi\u00f9 in alto in certe aree della citt\u00e0 in cui se ne temeva la manomissione), ma ha invitato il giudice nazionale a esaminare tutte le circostanze del caso per verificare se la misura non fosse invece stata introdotta per ragioni legate alla razza. Ecco il passaggio della decisione: \u00abla Direttiva 2000\/43 deve essere interpretata nel senso che un provvedimento come la prassi controversa costituisce una discriminazione diretta qualora risulti che detta misura sia stata posta in essere e\/o mantenuta per ragioni connesse all\u2019origine etnica comune alla maggior parte dei residenti del quartiere di cui trattasi, fatto che spetta al giudice del rinvio valutare, tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti\u00bb (16)<\/a><\/strong>.<\/p>\n

\u00c8 sufficiente sostituire \u00aborigine etnica\u00bb con \u00abreligione\u00bb e la logica di quel caso sembra essere la stessa applicabile alla vicenda Achbita<\/em>. In questo caso, non vi sarebbe neppure bisogno di indagare troppo a fondo, perch\u00e9 il riferimento alla \u00abreligione\u00bb e alle \u00abconvinzioni\u00bb (le categorie protette) \u00e8 espresso nella formulazione stessa della policy<\/em> aziendale.<\/p>\n

Fa qualche differenza se sono colpite \u00abtutte\u00bb le religioni e le credenze? Non ne sono sicuro. La Corte europea dei diritti dell\u2019uomo si riferisce a qualsiasi \u00abindividuo che abbia fatto della religione il fulcro della propria vita\u00bb. Sono molti gli individui che potrebbero non rientrare in queste categorie e che pertanto non dovrebbero essere lesi allo stesso modo dalla politica aziendale. La stessa individuazione di due categorie protette nella definizione di \u00abneutralit\u00e0\u00bb trasforma tale policy<\/em> in una discriminazione diretta. Il diverso impatto prodotto nei confronti delle varie religioni rimane una discriminazione indiretta.<\/p>\n

Potrebbero per\u00f2 sempre esserci ragioni che giustificano una discriminazione diretta. Se, per esempio, una Sinagoga sta cercando un rabbino, o una chiesa un sacerdote, esse insisteranno ovviamente che sia ebreo nel primo caso e cristiano nel secondo. Forse questo sarebbe giustificabile. Quest\u2019uso del parametro della religione non sarebbe tuttavia definito come una \u00abdiscriminazione indiretta\u00bb; sarebbe semmai una discriminazione diretta, ma forse giustificata. Oppure se in una casa di accoglienza per donne che sono state vittime di maltrattamenti si richiedesse la presenza di personale solo femminile, questo costituirebbe s\u00ec una discriminazione diretta, ma senza dubbio giustificata.<\/p>\n

Anche se la Chiesa o la Sinagoga hanno definito la propria politica di \u00abreclutamento\u00bb in termini di \u00abidoneit\u00e0\u00bb e pertanto hanno identificato il parametro nell\u2019appartenenza esclusiva alla religione ebraica o cristiana, non ridefiniremmo comunque questo criterio di scelta come una \u00abdiscriminazione indiretta\u00bb. Ma non \u00e8 forse quanto accade nella vicenda Achbita<\/em>? La societ\u00e0 intende escludere ogni manifestazione ideologica o religiosa, per cui utilizza specificamente la \u00abreligione\u00bb e le \u00abconvinzioni personali\u00bb come un criterio di esclusione e semplicemente lo chiama \u00abneutralit\u00e0\u00bb. Tale scelta rende la discriminazione meno diretta (sia essa giustificata o meno)?<\/p>\n

Si pensi al seguente ipotetico dialogo tra un avvocato e il suo cliente:<\/p>\n

Cliente<\/em>: \u00abDavvero non mi piacciono che tutti questi credenti con i loro crocifissi, kippah<\/em> e hijab<\/em> servano la mia clientela. Posso semplicemente proibirlo?\u00bb<\/p>\n

Avvocato<\/em>: \u00abNo, sarebbe una discriminazione diretta, espressamente vietata dal diritto dell\u2019Unione\u00bb<\/p>\n

Cliente: \u00abQuindi?\u00bb<\/p>\n

Avvocato<\/em>: \u00abLe dir\u00f2 io come fare. Aggiungiamo anche le convinzioni filosofiche che, fra l\u2019altro, sono pure proibite e chiamiamo questo una \u201cpolitica di neutralit\u00e0\u201d. Alla peggio, sar\u00e0 ritenuta una discriminazione indiretta, rispetto alla quale i controlli sono meno penetranti; nella migliore delle ipotesi, invece, poich\u00e9 la neutralit\u00e0 \u00e8 ritenuta uno scopo legittimo, tutto quello che bisogner\u00e0 fare \u00e8 dovr\u00e0 semplicemente dimostrare che non c\u2019era alcuna mansione disponibile nel back-office<\/em>. E cos\u00ec potr\u00e0 liberarsi del tutto di loro\u00bb.<\/em><\/p>\n

Poich\u00e9 l\u2019idea secondo cui quanto avviene in questo caso costituisce una discriminazione indiretta sembra cos\u00ec diffusa, \u00e8 auspicabile che l\u2019analisi di cui sopra sia compiuta con minore \u00abconvinzione\u00bb.<\/p>\n

<\/a>7. Come evidenziato, le pratiche di qualsiasi religione, non ultimo l\u2019Islam, non sono immuni da critiche (e ve ne possono essere tante!). n\u00e9 quei riti che possono risultare odiosi per i nostri valori fondamentali debbono essere accettati solo perch\u00e9 si radicano in un credo religioso. E si potrebbe anche legittimamente attendere che chi si unisce a noi, nelle parole della ormai defunta Costituzione europea, \u00ab[…] nel percorso di civilizzazione, progresso e prosperit\u00e0 per il bene comune […] inclusi i pi\u00f9 deboli e i pi\u00f9 bisognosi […] per restare un continente culturalmente aperto, erudito e socialmente progredito […]\u00bb, abbracci le nostre aspirazioni e i nostri valori. Ma una componente essenziale di questi stessi valori \u00e8 la nostra ferma fiducia nel pluralismo e il nostro impegno a favore della tolleranza e della libert\u00e0 religiosa. I nostri ordinamenti liberali non dovrebbero comportarsi come gli Stati confessionali di un tempo, e unirsi a noi non dovrebbe richiedere di abbandonare la propria fede e religione o di costringere qualcuno a violarne i precetti senza una motivazione valida. Proprio come il nostro impegno a rispettare la libert\u00e0 di manifestazione del pensiero \u00e8 messo alla prova quando si tratta di discorsi che ci offendono, il nostro impegno alla tolleranza, al pluralismo e alla libert\u00e0 religiosa \u00e8 messo alla prova quando \u00e8 sfidato. Comunque la si pensi, per esempio, sull\u2019Islam, \u00e8 ripugnante dipingere un individuo con un pennello che gocciola di odio di gruppo.<\/p>\n

Spero che nessuno sia cos\u00ec meschino da pensare che abbia spostato l\u2019attenzione da Samira la musulmana a Chaya l\u2019ebrea per una preoccupazione verso i miei confratelli ebrei. Per ragioni ben note, la popolazione di religione ebraica in Europa \u00e8, storicamente parlando, molto ridotta e il numero di osservanti ortodossi come Chaya \u00e8 ancora inferiore (17)<\/a><\/strong>. (Se avete l\u2019impressione che siano numerosi dovreste andare in bagno e controllare la \u00abbilancia del vostro pregiudizio\u00bb).<\/p>\n

Per le stesse altrettanto note ragioni, neppure penso che qualcuno oggi vedrebbe mai in uno spazio pubblico rispettabile un manifesto di questo tipo.<\/p>\n

\"\"<\/p>\n

Al contrario, rappresentazioni simili e anche peggiori sono state trovate e possono trovarsi in modo ben visibile anche di recente in molti Paesi europei, fomentati non da gruppi estremisti, ma da quelli che sono diventati i principali partiti rappresentati in Parlamento.<\/p>\n

\"\"<\/a><\/p>\n

Vi \u00e8 poca differenza tra le due raffigurazioni. La policy<\/em> aziendale del caso Achbita<\/em> lo documenta. Questi manifesti, l\u2019intolleranza e persino l\u2019odio generalizzato che essi rappresentano seguono lo slittamento sillogistico che identifica il pregiudizio religioso e raziale e l\u2019intolleranza. Leggi a parte, abbiamo qui un tradimento della comune decenza e del senso di umanit\u00e0. La soglia minima per giustificare questo tipo di atteggiamenti dovrebbe essere elevata. Tristemente, nel caso Achbita<\/em> sembra molto difficile rintracciare una qualsiasi soglia.<\/p>\n

\u00c8 difficile capire come mai la mano di chi ha redatto e firmato la sentenza Achbita<\/em> non abbia tremato quando ha scritto queste parole: \u00abla volont\u00e0 di un datore di lavoro di dare ai clienti un\u2019immagine di neutralit\u00e0 rientra nella libert\u00e0 d\u2019impresa […] e ha, in linea di principio, carattere legittimo, in particolare qualora il datore di lavoro coinvolga nel perseguimento di tale obiettivo solo i dipendenti che si suppone entrino in contatto con i clienti del medesimo\u00bb. Oppure quando ha scritto che la compagnia dovrebbe cercare di \u00abproporle un posto di lavoro che non comporti un contatto visivo diretto con i clienti\u00bb.<\/p>\n

Si, teoricamente, queste affermazioni riguardano tutti. Praticamente, per\u00f2, colpiscono soltanto le Achbita del nostro sistema europeo. Voi siete a posto \u2014 diciamo loro \u2014 a patto di non farvi vedere, di nascondere la vostra identit\u00e0 e religione e di non entrare in contatto visivo con noi. Secondo me, questa decisione, al di l\u00e0 di notevoli errori giuridici e di una motivazione carente, non riflette ci\u00f2 che l\u2019Europa rappresenta.<\/p>\n

Samira Achbita, tu sei mia sorella.<\/p>\n

(1)<\/a> C. giust. Ue, causa 157\/15<\/a>, G4S Secure Solutions (\u201cAchbita\u201d)<\/em>.<\/p>\n

(2)<\/a>\u2003Sentenza Achbita<\/em><\/a>, par. 15.<\/p>\n

(3)<\/a> Direttiva del Consiglio dell\u2019Unione europea 2000\/78\/CE del 27 Novembre 2000<\/a>, che stabilisce un quadro generale per la parit\u00e0 di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro.<\/p>\n

(4)<\/a> Sentenza Achbita<\/em><\/a>, par. 18. Si scrive qui \u00abin modo concorde\u00bb, perch\u00e9, quando la Corte di Lussemburgo esamina il caso, la sua attenzione \u00e8 focalizzata sulla qualificazione del diritto di manifestare liberamente il proprio credo sulla base delle diverse norme internazionali ed europee (si cfr. il par. 28), senza quindi considerare altre disposizioni al riguardo (si cfr. par. 26 e i relativi riferimenti).<\/p>\n

(5)<\/a>\u2003Oppure trasferendola ad un\u2019altra mansione che non prevedesse il contatto diretto con il pubblico. Non sia mai che qualcuno possa rimanere turbato dalla sua vista. Vedi infra<\/em>.<\/p>\n

(6)<\/a> Sentenza Achbita<\/em><\/a>, par. 38.<\/p>\n

(7)<\/a> Corte europea dei diritti dell\u2019uomo, caso Eweida e altri contro Regno Unito, ricorsi n. 48420\/10, 59842\/10, 51671\/10 e 36516\/10, sentenza del 15 gennaio 2013<\/a>, par. 94.<\/p>\n

(8)<\/a> Si veda la sentenza Achbita<\/em><\/a>, par. 44 (secondo capoverso).<\/p>\n

(9)<\/a>\u2003\u00c8 altrettanto chiaro, d\u2019altra parte, come l\u2019ebraismo e l\u2019Islam, proprio come il cristianesimo, non siano religioni monolitiche e che per questo contemplano al loro interno anche correnti e movimenti, che, per dirne una, non considerano obbligatoria la pratica di indossare lo hijab<\/em> o la kippah<\/em>, mentre altri lo fanno. Certamente, non compete a noi discutere i comandamenti di una religione e decidere noi per Chaya (o Samira) quale siano i suoi obblighi religiosi. Similmente, anche se il comportamento religioso di Chaya \u00e8 piuttosto recente, chi siamo noi per giudicare quando qualcuno ha avuto la sua \u00abfolgorazione sulla via di Damasco\u00bb?<\/p>\n

(10)<\/a>\u2003Sentenza Achbita<\/em><\/a>, parr. 42 e 44.<\/p>\n

(11)<\/a>\u2003Corte europea dei diritti dell\u2019uomo, caso Belcacemi e Oussar contro Belgio, ricorso n. 3779\/13, sentenza del 11 luglio 2017<\/a>, e Corte europea dei diritti dell\u2019uomo, caso Dakir contro Belgio, ricorso n. 4619\/12, sentenza del 11 luglio 2011<\/a>, nonch\u00e9, naturalmente, Corte europea dei diritti dell\u2019uomo, caso S.A.S. contro Francia, ricorso n. 43835\/11, sentenza del 1\u00b0 Luglio 2014<\/a>.<\/p>\n

(12)<\/a> Sentenza Eweida<\/em><\/a>, par. 94.<\/p>\n

(13)<\/a> Sentenza Achbita<\/em><\/a>, par. 38.<\/p>\n

(14)<\/a> Causa C-188\/15<\/a>, Asma Bougnaoui e Association de d\u00e9fense des droits de l\u2019homme (ADDH) contro Micropole SA (\u00abBougnaoui\u00bb), par. 41.<\/p>\n

(15)<\/a>\u2003K. Lenaerts, The Court\u2019s outer and inner selves. Exploring the external and internal legitimacy of the European Court of Justice<\/em>, in Judging Europe\u2019s Judges<\/em>. The Legitimacy of the Case Law of the European Court of Justice<\/em>, a cura di M. Adams, H. de Waele, J. Meeusen e G. Straetmans, Oxford, Oxford University Press, 2013, 13 ss.<\/p>\n

(16)<\/a> Causa C-83\/14<\/a>, CHEZ Razpredelenie Bulgaria (\u201cChez\/Nikolova\u201d), par. 91.<\/p>\n

(17)<\/a>\u2003Questo non significa che non sia interessato alla chiara e preoccupante ondata anti-semitica in Europa. Questa assume due forme: una aberrante di tipo sociale che per esempio, \u00e8 stata oggetto di un aspro dibattito all\u2019interno del partito laburista inglese (e per una comprensione del quale il testo di Anthony Julius \u00abTrials of the Diaspora\u00bb \u00e8 davvero illuminante); un\u2019altra di tipo sanguinario che sta anch\u2019essa aumentando esponenzialmente facendo registrare soprattutto in epoca pi\u00f9 recente omicidi perpetrarti ai danni dagli ebrei quasi esclusivamente da estremisti islamici. Ma, come sappiamo bene, si rischia di cadere in quella trappola sillogistica tale per cui la campagna dell\u2019Ira \u00e8 nelle isole britanniche, quindi tutti gli irlandesi sono terroristi o per cui alcuni ebrei hanno ucciso Cristo, quindi tutti gli ebrei sono deicidi.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Pubblichiamo in esclusiva la versione in italiano di J.H.H. Weiler,\u00a0Je suis Achbita, uscito nella Rivista trimestrale di diritto pubblico (4\/2018), \u00a0L’articolo in .pdf \u00e8 disponibile\u00a0qui. L’originale inglese \u00e8 su EJIL: Talk!   JE SUIS ACHBITA J.H.H. Weiler   Sommario: 1. Da Samira a Chaya \u2014 2. Inquadramento della fattispecie. \u2014 3. 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